De onverwachtse en onaangename terugkeer van een ontslagen werknemer | FSV Arbeidsrecht

De onverwachtse en onaangename terugkeer van een ontslagen werknemer

Wanneer een werkgever een werknemer wil ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen, kan hij een ontslagaanvraag indienen bij het UWV Werkbedrijf (het UWV).

Als het UWV de ontslagaanvraag honoreert en de werkgever een ontslagvergunning heeft gekregen, kan hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen. Deze opzegging is nodig om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig te beëindigen. Alleen de ontslagaanvraag volstaat daar niet voor.

Aan het gegeven ontslag wordt wel de wederindiensttredingsvoorwaarde gesteld.

Artikel 7:681 lid 1 sub d Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft namelijk voor dat wanneer een werkgever binnen 26 weken na de opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens een bedrijfseconomische reden werkzaamheden te vergeven heeft die hetzelfde zijn als de werkzaamheden van de ontslagen werknemer, de werkgever verplicht is deze werkzaamheden allereerst aan de ontslagen werknemer aan te bieden onder de bij de werkgever gebruikelijke (arbeids)voorwaarden.

Deze wederindiensttredingsvoorwaarde geldt ook als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:682 lid 4 BW).

De werkgever mag vanaf het moment van opzegging gedurende dus 26 weken geen andere werknemers aantrekken voor hetzelfde werk.

De gedachte hierachter is dat een werknemer alleen wegens een bedrijfseconomische reden ontslagen mag worden als zijn functie definitief is gekomen te vervallen. Daarbij kijkt het UWV al 26 weken vooruit. Als na het bedrijfseconomisch ontslag de werkzaamheden toch weer aantrekken, is de werkgever daarom verplicht eerst de ontslagen werknemer in de gelegenheid stellen om weer in dienst te komen.

Aangezien de wet spreekt over ‘de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden’ is de werkgever niet verplicht om de werknemer tegen dezelfde (arbeids)voorwaarden aan te nemen. Het gaat er om wat op dat moment ‘gebruikelijk’ is binnen de organisatie.

Doet de werkgever de werknemer het aanbod tot terugkeer niet, dan kan de ontslagen werknemer de rechter vragen om het verleende ontslag te vernietigen. In dat geval wordt er vanuit gegaan dat de gegeven opzegging niet heeft plaatsgevonden en de werknemer in dienst is gebleven. In plaats van een vernietiging van de opzegging kan de werknemer ook aan de rechter om een billijke vergoeding vragen.

Het verzoek moet door de werknemer gedaan worden binnen twee maanden na de dag waarop hij op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van het feit dat de werkgever deze werkzaamheden door een ander laat verrichten en uiterlijk twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken is verstreken.

In de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:496) stond de wederindiensttredingsvoorwaarde centraal. De vraag was of de werkgever deze voorwaarde geschonden heeft door beschikbare werkzaamheden niet aan de werknemer aan te bieden, maar deze te laten verrichten door een zzp’er. Daarnaast ging het maar om 4 uur werk per week, terwijl de werknemer een 38-urige werkweek had.

Wat was de situatie?

De werknemer is op 1 oktober 2013 in dienst getreden bij Tapasbar Restaurant X B.,V., de werkgever, in de functie van zelfstandig werkend kok in een door de werkgever geëxploiteerd restaurant in Amsterdam, en wel op basis van een 38-urige werkweek.

Door middel van een brief van 4 augustus 2017 heeft de werkgever een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV voor de werknemer en een andere zelfstandig werkend kok wegens bedrijfseconomische omstandigheden. In de ontslagaanvraag staat dat de directeur/eigenaar van de werkgever de functie van zelfstandig werkend kok zal gaan vervullen, daarbij ondersteund door de medewerkers van de bediening.

Het UWV heeft de werkgever bij brief van 13 september 2017 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. In de beslissing van het UWV is de volgende bepaling opgenomen:

“Wederindiensttredingsbepaling

Heeft u binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst iemand nodig voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd? Dan moet u de voormalige werknemer in de gelegenheid stellen die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Doet u dat niet en laat u de werkzaamheden door een ander verrichten, dan kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer het ontslag ongedaan maken of u veroordelen aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen (artikel 7:681 lid 1 onder d van het Burgerlijk Wetboek).”

Op 15 september 2017 heeft de werkgever door middel van een brief de arbeidsovereenkomst met de werknemer ingang van 1 november 2017 opgezegd.

De werkgever huurt binnen 26 weken na het ontslag een zzp’er in die ongeveer 4 uur per week meewerkt om de werkzaamheden te verrichten. De werkgever vindt dat hij daarmee niet de voorwaarde overtreedt. Dit in tegenstelling tot de voormalig werknemer die naar de rechter stapt.

De kantonrechter deelt de mening van de werknemer dat de werkgever door het inhuren van de zzp’er de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. De werkgever had de beschikbare kokswerkzaamheden eerst aan de werknemer moeten aanbieden. Aan de werknemer wordt een billijke vergoeding van € 500,= toegekend. 

De werknemer vindt deze vergoeding te laag en gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.

De werkgever voert verweer, stellende dat zij van mening is dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft geschonden omdat zij voor haar voormalig werknemer maar 4 uur per week werk had. Daarnaast verkeerde zij in de veronderstelling verkeerde dat de werknemer werkzaam was als Uberchauffeur en daarnaast cateringactiviteiten ontplooide waardoor hij de kokswerkzaamheden vermoedelijk niet nodig had en/of niet daadwerkelijk kon uitvoeren. In ieder geval was er dermate weinig werk voor de werknemer dat een redelijke uitleg van de wederindiensttredingsbepaling meebrengt dat zij de werkzaamheden niet aan de werknemer behoefde aan te bieden.

Dit verweer wordt door het gerechtshof niet gevolgd. De voormalig werknemer krijgt dus opnieuw gelijk.

Het hof is daarbij van oordeel dat de werkgever in strijd heeft gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde door de beschikbare kokswerkzaamheden niet aan haar voormalig werknemer aan te bieden. Dit brengt mee dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding toewijsbaar is. Aan de werknemer wordt daarom een billijke vergoeding van € 6.000,= bruto toegekend. Het hof:

“Vast staat dat [X] in de maanden november en december 2017 kokswerkzaamheden – in ieder geval voor 32 uur – heeft laten verrichten door een ingehuurde derde. Op grond van de tekst van de wederindiensttredingsbepaling had [X] deze kokswerkzaamheden, die immers dezelfde waren als de werkzaamheden die [appellant] voordien verrichtte, aan [appellant] moeten aanbieden. Dat [X] ervan uitging dat [appellant] deze werkzaamheden niet zou kunnen of willen uitvoeren deed, wat daarvan ook zij, aan vorenbedoelde verplichting van [X] niet af. Door na te laten de beschikbare kokswerkzaamheden aan [appellant] aan te bieden, heeft [X] in strijd gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde die aan de verleende toestemming voor opzegging was verbonden. Daaraan doet niet af dat de arbeidsomvang van de beschikbare werkzaamheden beperkter was dan de arbeidsomvang vóór het ontslag. Dit betekent dat het incidentele appel faalt.”

Kortom, ook de inzet van uitzendkrachten en zzp’ers valt in beginsel dus onder de wederindiensttredingsvoorwaarde. Het is daarbij niet van belang of een werkgever een nieuwe werknemer rechtstreeks in dienst neemt of inhuurt. Dat betekent dat het in zijn algemeenheid niet mogelijk is om binnen 26 weken de werkzaamheden van de voormalig werknemer door uitzendkrachten of zzp’ers te laten verrichten. Ook blijkt uit deze uitspraak dat de omvang van de werkzaamheden (beperkte aantal uren) geen reden is om als werkgever niet aan de wederindiensttredingsvoorwaarde te hoeven voldoen. Aan overtreding kan immers een aardig prijskaartje hangen.

Wilt u meer info neem dan contact op met onze specialisten:

Jeltje van Wijngaarden LLB Juridisch Adviseur

j.v.wijngaarden@fsv.nl

mr. Kees de Kramer Juridisch Adviseur

k.d.kramer@fsv.nl

Share on whatsapp
Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin
Share on email
Share on print