De noodzaak van een schriftelijke overeenkomst met jezelf

Ondernemers met een BV sluiten vaak geen schriftelijke overeenkomsten met zichzelf. Ze zijn het echter wel verplicht… Het lijkt vreemd, een afspraak met jezelf op papier zetten, maar het is een juridische verplichting. Je bent zelf de eigenaar, werkgever en werknemer, en toch moet het.

In het Burgerlijk Wetboek (BW) is namelijk een verplichte schriftelijke vastlegging van bepaalde overeenkomsten tussen de vennootschap en haar enig aandeelhouder opgenomen. Artikel 2: 247 BW:

“Rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap of jegens een deelgenoot in een huwelijksgemeenschap of in een gemeenschap van een geregistreerd partnerschap waartoe alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap behoren, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder of door een van de deelgenoten, worden schriftelijk vastgelegd. Voor de toepassing van de vorige zin worden aandelen gehouden door de vennootschap of haar dochtermaatschappijen niet meegeteld. Indien de eerste zin niet in acht is genomen, kan de rechtshandeling ten behoeve van de vennootschap worden vernietigd.”

Doel van dit wetsartikel was te voorkomen dat een enig aandeelhouder rechtshandelingen verricht in zijn eigen voordeel en ten nadele van de BV en de schuldeisers van de BV. Als de afspraken op papier staan, zijn deze gemakkelijker te controleren en te beoordelen op hun zakelijkheid.

Rechtshandelingen in privé

Rechtshandelingen met de directeur-grootaandeelhouder (DGA) in privé moeten schriftelijk worden vastgelegd, zoals bijvoorbeeld:

• rekening-courantovereenkomsten;
• het verstrekken van een lening;
• het geven van decharge;
• het toekennen van bonussen;
• het sluiten van koopovereenkomsten;
• het volstorten van aandelen;
• het toekennen van pensioenrechten;
• het aangaan van borgstellingen;
• het betalen van (on)kosten of het sluiten van een arbeids –of managementovereenkomst.

In de relatie tussen een zogenaamde Holding BV of Beheer BV enerzijds en een werkmaatschappij anderzijds betekent dit dat bijvoorbeeld diverse intercompany overeenkomsten schriftelijk zullen moeten worden vastgelegd.

Wat als deze overeenkomsten niet worden opgesteld?

De gevolgen van het schenden van deze verplichting kunnen aanmerkelijk zijn. De straf op het niet naleven van deze verplichting is dat de BV de rechtshandeling kan vernietigen.

De BV, maar dat ben ik als DGA toch zelf?

In de praktijk zal dan ook op deze bepaling een beroep worden gedaan als de aandeelhouder waarmee de overeenkomst is gesloten niet langer de zeggenschap heeft binnen de onderneming. Hierbij moet worden gedacht na een overname of – en dat komt vaker voor dan men denkt– wanneer de BV failliet is en de curator deze vordering kan instellen.

Stel nu dat een curator een rechtshandeling tussen de DGA en de BV vernietigd, bijvoorbeeld omdat er slechts een mondelinge arbeidsovereenkomst bestaat tussen de DGA en de BV, wat dan?

Het gevolg van deze vernietiging is dat het salaris dat de BV aan de DGA heeft betaald op grond van de niet schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst gelden als onverschuldigd betaald door de BV en dus door de DGA moeten worden terugbetaald.

Dit wetsartikel is dus met name ingevoerd om de curator bij faillissement van de BV een (extra) instrument te geven voor het inroepen van de vernietiging.

En het is geen papieren tijger. Regelmatig verschijnen er rechterlijke uitspraken over deze kwestie. Zoals bijvoorbeeld op 28 mei 2014 bij de Rechtbank Limburg, gepubliceerd op 4 juni 2014 onder nummer ECLI:NL:RBLIM:2014:4975.

In deze procedure ging het om het volgende: Op 31 december 2010 was X B.V. nog eigenaar van een Mercedes ML personenauto en negen andere (bedrijfs)auto’s en op 31 december 2011 niet meer. Nader onderzoek levert twee facturen op, met de verkoop van de (bedrijfs)auto’s aan W BV. De Mercedes is verkocht voor € 63.478,92, factuurdatum 3 januari 2011, en de verkoop van de andere auto’s heeft plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 61.725,89, factuurdatum 27 december 2011. Nadat de eigendom is overgedragen heeft W BV de auto’s verhuurd aan X BV.

De betaling van de koopprijs heeft in beide gevallen plaatsgevonden door verrekening in rekening-courant met W BV. Ook betaling van de huur door X aan W is voldaan door verrekening in rekening-courant. Aan de verkooptransacties liggen geen schriftelijke overeenkomsten ten grondslag.

De Rechtbank verklaart (onder meer) voor recht dat de curator terecht de verkooptransacties heeft vernietigd op grond van het schriftelijkheidsvereiste van art. 2: 247 BW. Als gevolg daarvan dient W BV alle auto’s aan de curator terug te geven. Daarnaast moet W BV de schade vanwege het waardeverschil tussen het moment van verkoop en de huidige waarde (op basis van de ANWB koerslijst) aan de curator voldoen. Omdat door de vernietiging de auto’s in feite nooit bij X BV zijn weggeweest, is ten onrechte huur betaald (X zou dan immers aan haarzelf huur moeten betalen).

Kortom, een vervelend gevolg, dat relatief eenvoudig voorkomen had kunnen worden door het opstellen van een schriftelijke overeenkomsten. De schriftelijke vastlegging mag ook na het sluiten van de rechtshandeling plaatsvinden. De wet noemt hiervoor namelijk geen termijn. Voorkom derhalve discussies en zet het op papier.

Art. 2: 247 BW is niet van toepassing in de situatie met meerdere directeuren-aandeelhouders of in relatie met derden, zoals werknemers, leveranciers, afnemers en andere contractspartijen. Het moge duidelijk zijn dat ook in deze situaties het hebben van goede schriftelijke overeenkomsten wenselijk is om onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen.