Twee jaar loondoorbetalingsplicht bij ziekte hoeft nog niet het einde te zijn.

Als een werknemer door ziekte niet in staat is zijn eigen werk (juridisch heet dat de bedongen arbeid) te verrichten, maar hij kan wel ander, passende arbeid verrichten, dan moet een werkgever in het kader van zijn re-integratieverplichting die andere passende arbeid aanbieden. De werknemer moet op zijn beurt deze passende arbeid aanvaarden.

Wat is echter passende arbeid?  De wet verstaat onder passende arbeid alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de werknemer kan worden gevergd. Een open omschrijving dus die per situatie nader moet worden ingekleurd. De vraag wat in die specifieke situatie passende arbeid is en of een zieke werknemer ook in staat is die andere passende arbeid te kunnen verrichten, wordt (in laatste instantie) beoordeeld door de arbodienst, bedrijfsarts en/of een arbeidsdeskundige.

Wat nu als de werknemer die andere passende arbeid verricht opnieuw uitvalt wegens ziekte. Dat kan de nodige consequenties met zich meebrengen, zo bleek uit de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 14 februari 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:2091).

Waar ging het over? Een werkneemster werkt bij  Security Monitoring Centre B.V. (SMC) in de functie van Teleservice Medewerker voor 40 uur per werk op een telefooncentrale met 21 collega’s. Op 20 december 2009 wordt ze arbeidsongeschikt. Tot haar arbeidsongeschiktheid werkte ze 40 uur per week, overdag, ’s nachts en in het weekend.

Met ingang van mei 2012 gaat deze werkneemster 21,85 uur per week werken. Op 28 november 2014 wordt ze weer ziek, waarna ze medio oktober 2015 begint met het re-integreren in haar eigen functie.

Vanaf 30 mei 2016 werkt ze daar 3 keer 5 uur per week, alleen overdag. Op 11 november 2016 laat de werkgever weten dat zij de loonbetaling gaat stopzetten en de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden. De werkgever motiveert dat als volgt:

“U bent enkel in staat om dagdiensten te werken hetgeen een onevenredige belasting geeft op andere werknemers. Uw verdergaande arbeidsongeschiktheid noodzaakt ons nu om vanaf 28 november 2016 de loonbetaling te stoppen en tot ontbinding van uw arbeidscontract over te gaan.”

De aangepaste werkzaamheden kunnen na twee jaar ziekte volgens de werkgever dus niet meer worden voortgezet. De werkneemster gaat daar niet mee akkoord en houdt zich uitdrukkelijk beschikbaar voor het werk.

Daarnaast begint de werkneemster een procedure (kort geding) waarbij ze aan de rechter vraagt om  weer aan het werk te mogen gaan in de passende arbeid die ze voor 15 uur per week verrichtte en om betaling van haar loon vanaf 1 december 2016.

Kern van het geschil betreft, aldus de rechter, de vraag of bij SMC als werkgever passende arbeid voor de werkneemster voorhanden heeft, dan wel of deze kan worden gecreëerd en zo ja, of in redelijkheid van SMC kan worden gevergd dat zij de werkneemster deze passende arbeid kan laten verrichten.

De rechter vindt van wel. De rechter stelt in de eerste plaats vast dat werkgever tijdens de hele duur van het dienstverband verantwoordelijk is voor de re-integratie. Dus ook als de periode van de loondoorbetalingsverplichting is verstreken, of als de werknemer volledig arbeidsongeschikt wordt geacht in de zin van de WIA. Houdt de werknemer zich beschikbaar voor passend werk, ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid en toekenning van een WIA-uitkering, dan kan er – afhankelijk van de omstandigheden – ook nog een loonbetalingsplicht zijn. De rechter:

“Als een voor de bedongen arbeid blijvend ongeschikte werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, moet de werkgever zo spoedig mogelijk onderzoeken of in zijn organisatie passend werk voorhanden is. Passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW kan inhouden de eigen arbeid maar dan voor minder uren dan bedongen of in een lager tempo of aangepast qua takenpakket dan wel andere passende arbeid. De werkgever hoeft op een aanbod van een werknemer niet in te gaan als dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf van de werkgever. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van omstandigheden waardoor passende arbeid in redelijkheid van hem niet valt te vergen. De grens is in elk geval bereikt als de re-integratie-inspanningen het productieproces in gevaar zouden brengen of de

De rechtbank wijst in deze procedure het verzoek van de werkneemster toe omdat SMC een dergelijke uitzonderingssituatie niet heeft kunnen aantonen.

Een werkgever moet er dus op bedacht zijn dat twee jaar loondoorbetaling bij ziekte niet perse het einde van de arbeidsverhouding of de verplichting tot salarisbetaling betekent. Als een werknemer aangeeft dat hij bereid is om passend werk te doen, en dat is ook voorhanden, kan een werkgever dat verzoek niet zo maar naast zich neerleggen.