Werknemer? Of toch niet?

Werknemer of ZZP’er?

In de praktijk bestaat regelmatig discussie of iemand een ZZP’er is (met een opdrachtovereenkomst) of een werknemer (met een arbeidsovereenkomst).

Volgens het Burgerlijk Wetboek (art. 7: 610 lid 1 BW) is sprake van een arbeidsovereenkomst als een persoon (de werknemer) in dienst is bij een ander (de werkgever) tegen loon, gedurende zekere tijd en (persoonlijk) de arbeid verricht. Het verschil met een ZZP’er is het element ‘in dienst (de gezagsverhouding). Een ZZP’er is een zelfstandige ondernemer en dus niet ‘in dienst’ van de opdrachtgever.

Sommige ZZP’ers moeten echter in een bedrijf ook allerlei interne instructies opvolgen, net als de werknemers. Daardoor rijst de vraag of een ZZP’er in zo’n situatie volgens de wet eigenlijk geen werknemer is. Maar dan wel zonder het recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden (bijvoorbeeld de toepassing van een CAO, loonniveau en pensioen) en het recht op dezelfde arbeidsbescherming (bijvoorbeeld bij ziekte).

Het zal dan ook geen verbazing wekken dat over deze kwestie met enige regelmaat wordt geprocedeerd.

Procedure tussen FNV en Deliveroo
Eén van de meest recente zaken heeft het nieuws gehaald. Dat betrof de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam tussen FNV en Deliveroo (Gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392).

Waar ging het in deze procedure over?
Deliveroo is in juni 2015 in Nederland begonnen met haar activiteiten. Via een digitaal platform worden onafhankelijke restaurants middels een bestel- en betaalsysteem gekoppeld aan klanten. Deliveroo biedt daarbij een online maaltijdbestel- en betaalsysteem aan, alsmede een bezorgdienst van de restaurants naar de klanten.

Van september 2015 tot in de loop van 2018 heeft Deliveroo bezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor maximaal 23 maanden) in dienst genomen. Het betrof een min-max oproepcontract met een minimum van een uur en een maximum van 160 uur per maand. Betaling vond plaats overeenkomstig het wettelijk (jeugd)minimumloon.

Per februari 2018 heeft Deliveroo besloten de arbeidsovereenkomsten met de bezorgers niet meer te verlengen. Bezorgers werken sinds 1 juli 2018 alleen nog op basis van een opdrachtovereenkomst. Dus als ZZP’ers.

In de door Deliveroo tot 21 september 2018 gebruikte opdrachtovereenkomst was opgenomen dat de bezorgers zich als ondernemer moesten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en over een btw-nummer moesten beschikken.

Betaling vindt in beide gevallen plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij de normale gang van zaken is dat Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo gerichte factuur opstelt.

Deliveroo houdt ook bij dat een bezorger niet meer dan een bedrag van € 603,92 per vier weken verdient. Als de bezorger 80% van dat bedrag heeft verdiend, stuurt Deliveroo een bericht, en ook bij het bereiken van 90% van dat bedrag. Zodra het volledige bedrag is verdiend kunnen die maand geen verdere opdrachten worden geaccepteerd.

De opdrachtovereenkomst kan door de bezorger per direct worden opgezegd en voor Deliveroo geldt een opzegtermijn van een week. Normaliter zegt Deliveroo de opdrachtovereenkomst niet op, ook niet wanneer de bezorger geen werkzaamheden meer verricht. De hoogte van de betaling per afgeleverde bezorging is door Deliveroo in de loop van de tijd gewijzigd.

Om bestellingen te ontvangen, moeten de bezorgers een app op hun telefoon installeren. Ze bepalen zelf of, wanneer, waar en voor hoelang zij willen werken. Deliveroo betaalt de bezorgers een vast bedrag per bestelling.
Bezorgers moeten gebruik maken van een app om op hun telefoon bestellingen te ontvangen. Een bezorger kan via deze app inloggen. De bezorger kan met gebruikmaking daarvan kiezen of, wanneer, waar en voor hoe lang hij wilde werken.

Vraag in deze procedure
Deze zaak gaat over de vraag of de bezorgers van Deliveroo werken op basis van een arbeidsovereenkomst of niet. Deliveroo is van oordeel dat de bezorgers ZZP’ers zijn, terwijl het FNV stelt dat zij werknemers zijn.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Tegen dit oordeel komt Deliveroo in hoger beroep bij het gerechtshof in Amsterdam.

Oordeel gerechtshof
Het hof verwijst voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie naar eerdere rechtspraak, te weten het arrest X/Gemeente Amsterdam van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746).

In dat arrest, aldus het gerechtshof, heeft de Hoge Raad overwogen dat niet van belang is of partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst aan te merken. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Die omschrijving houdt in dat de werknemer zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien dat het geval is moet de overeenkomst worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst.

Vervolgens overweegt het gerechtshof:
“Alle omstandigheden bij elkaar genomen constateert het hof dat slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden), alsmede de genoemde overige omstandigheden wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.”

Het gerechtshof loopt om tot deze conclusie te komen de vereisten voor een arbeidsovereenkomst na.

• • Gezagsverhouding:
    Volgens het gerechtshof is bezorging een van de belangrijkste activiteiten van het bedrijf van Deliveroo. Het feit dat een persoon zich voor de opdrachtgever bezighoudt met het verrichten van de kernactiviteit van het bedrijf, kan volgens het hof duiden op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
    Deliveroo heeft de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden verricht meerdere malen eenzijdig heeft gewijzigd. Ook dat duidt volgens het hof op het bestaan van een gezagsverhouding.
    Het hof:
    “Dat het Deliveroo is die de inhoud van de contracten en de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd steeds eenzijdig wijzigt, duidt er ook op dat Deliveroo gezag uitoefent over de bezorgers. In algemene zin is een arbeidsovereenkomst immers vaker een door de werkgever opgesteld adhesiecontract, wat door de werknemer al dan niet geaccepteerd kan worden, terwijl tussen opdrachtgever en opdrachtnemer eerder zal worden onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst.”
  • Loon:
    Met betrekking tot het loon is het hof van oordeel dat de (wijze van) verloning meer lijkt op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst dan op die bij een opdrachtovereenkomst. Deliveroo bepaalt eenzijdig de hoogte van het loon van de bezorgers. De uitbetaling van dat loon vindt iedere twee weken plaats waarbij de factuur door Deliveroo en niet door de bezorger zelf wordt opgesteld.
    Vervolgens overweegt het hof nog:
    “Het hof stelt vast dat ruim tweederde van de bezorgers zich tegenover de Belastingdienst (en in het kader van de omzetbelasting) presenteert als ‘hobbymatig’, en daarmee juist niet als ondernemer. Ook overigens is niet gebleken dat een meer dan verwaarloosbaar aantal van de bezorgers zich maatschappelijk presenteert als ondernemer. Juist Deliveroo wijst erop dat het werk voor de bezorgers meestal een bijbaantje is. De afwezigheid van het zijn van ondernemer van de meeste bezorgers komt overeen met de hierboven verwoorde tussenconclusie, dat ten aanzien van de bezorgers eerder sprake is van aanwezigheid van een gezagsrelatie dan van de afwezigheid daarvan.”
  • Gedurende zekere tijd:
    Er is niet gebleken dat de bezorgers van Deliveroo arbeid verrichten in een omvang die verwaarloosbaar is.
    In de woorden van het hof:
    “Concluderend is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de bezorgers die arbeid voor Deliveroo verrichten, dit in een verwaarloosbare omvang doen als zojuist bedoeld. Naar het oordeel van het hof is dan ook voldaan aan het in artikel 7:610 BW neergelegde criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht.”
    Er is daarom voldaan het criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd moet worden verricht. Ook duidt dus op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
  • Arbeid:
    De bezorgers hebben weliswaar de vrijheid een aangeboden bezorging te weigeren en kunnen zich ook laten vervangen door een ander. Ook nadat de bezorger al een opdracht heeft aanvaard. Zij hebben dus de nodige vrijheid of ze wel of niet willen werken. Toch overweegt het hof:
    “De hiervoor geschetste vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht kan weliswaar duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar is naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is.”

Conclusie
Alleen de vrijheid die de bezorgers hebben met betrekking tot het verrichten van hun bezorgactiviteiten (de arbeid) kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De andere wettelijke elementen wijzen meer op de aanwezigheid daarvan.

Deliveroo verliest dus ook deze procedure. Het gerechtshof volgt immers het oordeel van de kantonrechter.

Deliveroo is inmiddels in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Er komt dus nog een vervolg. Gezien de hierboven genoemde gevolgen voor de bezorgers met betrekking tot het recht op arbeidsvoorwaarden en arbeidsbescherming is de impact van een rechterlijke uitspraak voor beide partijen (financieel) heel groot.